从欧洲专利局申诉委员会的判例看制药用途权利要求的新颖性

王旭
中国专利法第 25 条第 1 款第 ( 三 ) 项规定：疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。但在专利审查实践中，药物的治疗用途可以以制药用途形式的权利要求得以保护，即以“物质 A 在制备诊断或治疗疾病 B 的药物 C 中的用途”的形式出现。
在 PCT 申请，特别是美国的药物、生物申请中，很多都包含疾病的治疗方法形式的权利要求。在进入中国后，为适应中国的专利法，通常都会修改成制药用途形式的权利要求。
在这类发明中，很多发明的发明点并不在于直接发现物质 ( 药物 ) 的一种新的治疗用途，而是发现对药物特征 ( 如剂型、剂量、给药方式等 ) 的某些改变，或治疗方案的改变，或对于某类新的受试者，产生意想不到的好的治疗效果。如果在疾病治疗方法形式的权利要求中，这些特征无疑被认为是具有新颖性的技术特征。而在制药用途形式的权利要求中，这些特征能否构成一项新的治疗应用，还存在很大的争议。
由于我国在制药用途权利要求的规定主要借鉴《欧洲专利公约》，因此研究《欧洲专利公约》（ EPC ）的立法宗旨和欧洲专利局申诉委员会的具体判例和解释，有利于更好地理解这个问题。  
1 ．《欧洲专利公约》（ EPC ）关于“疾病的诊断和治疗方法”的立法宗旨
EPC 第 52 条第 4 款规定，通过手术、治疗和诊断方法处理人和动物体的方法不认为是具有工业实用性的发明。
EPO 的《案例法》中陈述，该条款暗示这类方法事实上具有工业实用性，但通过法律虚拟的方式规定“不认为”具有工业实用性。这类方法被排除专利保护是一个政策问题，排除这类方法保护背后的政策很明显是为了确保将这些方法用于对人和动物体进行医学诊断治疗活动的操作者不被专利权所限制，也就是说，基于社会伦理道德和公共健康的考虑，非商业和工业领域的医学和兽医学活动不能被专利权所限制，这实际上是对授予有创新性的发明以专利权保护的一般性契约的例外。
形式为“物质或组合物 X 用于治疗疾病 Y 的用途……”权利要求将被认为涉及法 52 （ 4 ）明确排除授权的治疗方法，而不能被接受。但是，“物质或组合物 X 用于制备治疗疾病 Y 的药物的用途”类型的权利要求是允许的。欧专局申诉委员会认为允许涉及物质和组合物用于生产具体的、新的、有创造性的治疗应用的药物的用途权利要求在原则上是合法的，即使该用途的药物的生产方法与相同活性成份物质的已知生产方法并无不同。
从上述介绍可以看出， EPC 为了伦理道德和公共健康的考虑将“疾病的诊断和治疗方法”排除专利体系保护，但为了促进工业或商业领域的医疗保健事业的发展，提供了作为“疾病的诊断和治疗方法”排除专利保护的例外，对发现已知物质进一步医疗用途的发明，通过制备特定适应症的药物用途的方式给予保护。
2 ．欧洲专利局申诉委员会涉及制药用途权利要求的新颖性的典型判例分析
概括起来，存在较大争议的制药用途权利要求主要有以下几种类型： 1) 涉及作用机理； 2) 涉及给药方式； 3) 涉及治疗方案； 4) 涉及剂量； 5) 涉及针对的具体受试者。
下面，通过欧洲专利局申诉委员会作出的判例来具体说明欧洲专利局对物质的制药用途权利要求的解释和认定。
2.1 涉及作用机理的制药用途权利要求
T0241/95 号决定涉及名称为“ R- 氟西汀作为 5- 羟色胺 IC 受体选择性配体的用途”的第 91302599.5 号欧洲专利申请，其权利要求 1 如下：
“ 1 、基本上不含（ S ）－氟西汀的（ R ）－氟西汀或其药用盐或溶剂化物用于制备治疗患或易患下述疾病的哺乳动物的药物的用途，所述疾病能够被 5 － HT IC
受体的选择性占据所改善或预防。”该发明是基于发现（ R ） - 氟西汀对 5 － HT IC 受体意想不到的高选择性，这一性质所带来的优点是，在给定剂量下，（ R ）－氟西汀可能由于不存在特异性结合其他受体而较少副作用。
在 T0241/95 号决定中，申诉委员会认为，首先，权利要求 1 中的适应症是通过功能性限定的方式描述的，即“能够被 5-HT IC 受体的选择性占据所改善或预防”的疾病，而功能性限定能够被接受的条件是清楚，清楚的要求不仅需要本领域技术人员能够理解权利要求中的该术语，还要求他能够实施该权利要求。经过口头审理程序，申诉委员会确认，说明书没有描述，现有技术也不存在任何有效的研究中枢神经系统疾病的实验能够阐述（R ） - 氟西汀的作用机制，请求人也无法肯定地证实，说明书所述的具体适应症来自 5-HT IC 受体的选择性占据，而不是 5-HT 吸收的抑制。因此，申诉委员会认为申请日前不存在可检测的标准供所属领域技术人员评价，通过（ R ） - 氟西汀改善或预防的疾病是否包含在要求保护主题的功能性限定范围内，故权利要求 1 是不清楚的。
其次，“选择性结合”某种受体，虽然不容置疑是一种药理效果，但是自身不能认为是一种治疗应用，其即使代表一项重要的科学发现，仍然需要找到治疗明确的、真正的病理症状形式的实际应用，从而能够对该领域作出技术贡献，并被认为适于专利保护。
因此，申诉委员会认为考虑这一问题时遵循的原则是： 1 、第二药用权利要求应当涉及具体的治疗应用，即公知的和有明确定义的疾病； 2 、基于“新的”作用方式、机理、和效果的第二药用权利要求被认为属于 EPC 第 52 条第 2 款的发现，或者不符合 EPC 第 84 条关于权利要求应当清楚的规定。
 
2.2 涉及给药途径的制药用途权利要求 T0051/93 号决定涉及一项名称为“皮下给药的人绒毛膜促性腺激素（ HCG ）”的第 87106858.1 号欧洲专利申请，其权利要求 1 如下：
“ 1 、 HCG 用于制备通过皮下给药治疗不孕或雄性性功能疾病的非 - 储库药物的用途”。
该申请主要涉及相对于对比文件 1 和 2 是否具有新颖性和创造性的问题。对比文件 1 公开了非 - 储库 HCG 通过肌内给药治疗男性隐睾症（雄性性功能疾病）。
申诉委员会认为，权利要求 1 与对比文件 1 的药物意图治疗的疾病相同，对比文件 1 的药物没有特别限定浓度、剂量或剂型，因此二者的区别仅在于权利要求 1 涉及药物皮下给药，而对比文件 1 涉及药物肌内给药。权利要求 1 这类制药用途权利要求的新颖性就体现在药物的治疗应用上，针对本案唯一的问题就在于药物给药方式的不同是否能够构成新的治疗应用。如果一种药物适应症与现有技术相比产生新的且有创造性的技术效果，则其成为一种新的适应症。按照上述原则，申诉委员会认为在该权利要求中即使仅有一个治疗特征，即给药途径是新的，就足以肯定该权利要求的整体治疗应用的新颖性。因此，权利要求 1 相对于对比文件 1 具有新颖性。  
2.3 涉及治疗方案的制药用途权利要求 T317/95 号决定涉及名称为“治疗胃肠道疾病的组合物及其用途“的第 88200397.3 号欧洲专利申请，其中的制药用途权利要求如下： “ 10 、含铋试剂和 H 2 - 受体阻断型抗分泌剂用于生产治疗和预防人或低等动物胃肠道疾病的药物的用途，所述治疗或预防包括给所述人或低等动物施用含 0.1-99.8 ％（重量计）含铋试剂的组合物，以及给所述人或低等动物施用安全有效量的 H 2 - 受体阻断型抗分泌剂，所述两种试剂在 5 分钟之内给药。”
对比文件 1 描述含铋试剂（具体是 CBS ）和 H 2 - 受体阻断型抗分泌剂（具体是西咪替丁）联合给药治疗胃肠道疾病可能是有利的，其中公开的药物处方为： CBS 片每天 2 片，早餐前半小时到 1 小时一片，晚餐前半小时一片；西咪替丁睡前服用 2 片。
经比较可知，在两种单独活性成份的联合使用和治疗适应症方面，对比文件 1公开的应用与权利要求 10 要求保护的用途并无不同。因此，权利要求 10 与现有技术之间的唯一区别在于两种治疗药物的预定治疗方案，即权利要求 10 的两种活性试剂在 5 分钟内给药，而对比文件 1 的两种药物一个在晚餐前给药，另一个在睡前给药。权利要求 10 新颖性的争议实际上在于两种药物给药过程中的不同，或者说治疗方案上的不同是否真正赋予权利要求 10 新颖性。
在考虑权利要求 10 涉及的两种已知药物的特定给药方案是否能够被看作新的药物适应症时，应当注意到申诉委员会允许保护第二或进一步药物适应症的原因类似于第一药物适应症在新颖性上的法律拟制，即对 EPC42 （ 4 ）条第一款规定的对工业和商业领域的专利权保护的限制的某种补偿。这意味着，在评价什么可以构成新的治疗应用的可能限定时，需要考虑权利要求涉及的第二药用与现有技术相比的区别特征是否涉及非商业和工业上的药学活动。虽然药厂也能够优化药物的施用方案以获得最好的治疗效果，但是，确定个体最佳治疗方案，特别是指示和修改药物给药方案，以便符合患者的具体要求，通常是医生进行治疗、预防或减轻疾病症状的职业行为的典型活动和职责，而该行为也是 EPC 法 52 （ 4 ）意图排除保护的非商业和非工业上的典型医学活性。
因此，申诉委员会认为权利要求 10 中药物治疗方案特征不太可能真正构成一种据以产生新颖性的新的药物适应症，该特征也不太可能真正反应工业和商业领域的医学活性而不被排除专利保护，因此，权利要求 10 不具备新颖性。
 
2.4 涉及剂量的制药用途权利要求 T56/97 号决定涉及名称为“噻嗪类利尿剂用于生产非 - 利尿抗高血压药物的用途”的第 84114906.5 号欧洲专利申请。其权利要求 1 如下：
“ 1 、预定利尿有效量的噻嗪类利尿剂用于生产非 - 利尿抗高血压药物的用途，所述药物含有不能获得有效的利尿作用但足以获得抗高血压作用的单位剂量的噻嗪类利尿剂，所述单位剂量以重量计占预定的利尿有效量的 7-25 ％。”
从该专利说明书和现有技术可以肯定，噻嗪类利尿剂是最常见的用于口服给药治疗高血压的活性物质。也就是说，在该专利中使用的治疗物质、待治疗的疾病、活性物质的应用方法、以及待治疗的患者的类型与现有技术都是完全相同的。本发明实际上发现以某种预定剂量方案或较低的单位剂量口服给药噻嗪类利尿剂可以在患者中获得抗高血压活性但不诱导有效的利尿效果。即使认为这种剂量方案相对于现有技术是新的，它也仅能作为已知治疗应用的附加内容，而不能构成具有新颖性的治疗应用。
另外，确定个体的最佳治疗方案，特别是指示和改进所用的药物剂量方案，以便符合患者的特定需要而获得理想的治疗结果，主要是医务工作者的职责和实践活动，这种活动通常是 EPC 法 52 （ 4 ）意图排除的典型非 - 商业和非 - 工业领域的医学活动，因此，申诉委员会认为附加这种技术特征而构成的治疗应用很难以制药用途权利要求的形式予以保护。 
2.5 涉及针对具体受试者的制药用途权利要求T19/86 号决定涉及第 82200705.0 号欧洲专利申请，其权利要求 1 如下：
“ 1 、减毒活 Aujeszky 病毒用于生产鼻内给药保护母体免疫的（即，血清 - 阳性）小猪抗 Aujeszky 病的药物的用途。
现有技术已经公开了减毒活 Aujeszky 病毒通过鼻内给药保护血清阴性小猪。该专利实际解决的技术问题在于提供了一种应用于血清阳性小猪的免疫方法，申请人认为使这种小猪免疫可以尽可能早（即他们仍然处于母体免疫阶段）防止 Aujeszky 病。即，本发明相对于现有技术的贡献在于发现已知疫苗对新的猪群（血清阳性猪）有效。问题是已知疫苗对新猪群的应用是否能够构成基于产生新颖性的新的治疗应用。
在申诉委员会先前的判决（ G5/83 ）中，已经确立了以下原则，即对于一种物质或组合物用于生产具有新的和有创造性的治疗应用的药物的用途这样的权利要求，其专利性应当宽泛解释，即使物质或组合物的治疗用途是已知的。不仅在新的治疗应用领域，即新医学适应症情况下，这种用途是有价值的，在针对以前药物尚未应用的新类型的动物的情况下，这种应用也是有价值的。是否属于新的治疗应用的问题不应当唯一地基于待治疗的疾病，还应当基于待治疗的受试者。如果待治疗的受试者没有确定，则该医学适应症就没有完成；在待治疗的疾病和受试者都公开的情况下，则意味着该医学适应症已完全清楚。
基于上述原则，应认为权利要求 1 的治疗应用构成了新的治疗应用，因此，权利要求 1 具有新颖性。  
3 ．结论
通过参考上述欧洲专利局申诉委员涉及制药用途权利要求的决定，可以总结出以下内容：
1 ．首先，治疗用途应是具体、清楚的，本领域技术人员根据说明书的记载或者现有技术的知识，能够清楚地判断权利要求所限定的治疗用途用于预防或治疗哪些具体疾病。
2 ．在“物质或组合物 X 用于生产预防或治疗疾病 Y 的药物 Z 的用途”权利要求中，构成其技术方案的全部技术特征就是 X 、 Y 、和 Z 。通常“物质或组合物 X ”是现有技术已知的。如果“预防或治疗疾病 Y ”是具体的、新的医学应用时，制药用途权利要求具备新颖性。如果“预防或治疗疾病 Y
”也是现有技术已知的，则对“药物 Z ”进行限定，如限定药物的剂型和给药方式等的限定，有可能使制药用途权利要求具备新颖性。
3 ．在“药物 Z ”中，只有能够在药物生产过程中体现的特征才能使制药用途的权利要求具备新颖性。如果基本上是由医务工作者在临床医学实践中进行的活动，例如为了获得更好的治疗效果对药物进行给药剂量的调整、确定药物的最佳给药方案等，这类技术特征不能使一种已知的治疗用途成为新的治疗用途
4 ．能够形成一种新的治疗用途，不仅体现在用于治疗的疾病是新的，还体现在接受治疗的受试者是新的类型，针对同一受试者通过不同途径给药也能构成新的治疗用途。
参考文献
1 ． Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, 4 th
edition, 2001.
2 ． http: //legal.european-patent-office.org
3 ． The decisions of EPO Boards of Appeal T0241/95
4 ． The decisions of EPO Boards of Appeal T0051/93
5 ． The decisions of EPO Boards of Appeal T317/95
6 ． The decisions of EPO Boards of Appeal T56/97
7 ． The decisions of EPO Boards of Appeal T19/86